■支出
■適合性
主文
１原告の請求を棄却する。２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金１億１０６５万３９６８円及びこれに対する平成１０年３月３１日から支払済まで年６分の割合による金員を支払え。第２事案の概要
本件は，原告が，小林興業株式会社（以下「小林興業」という。）から，小林興業の本社社屋兼作業場（以下「本件建物」という。）の建築を請け負った（以下「本件工事」という。）ところ，本件工事代金の支払いについて，原告が，被告は原告に対し，被告が小林興業への融資を実行し，これにより原告に小林興業から本件工事代金の支払を受けさせることを確約したが，これを怠ったという債務不履行により原告が被った，本件工事代金相当額の損害賠償，ないし，被告が，原告に対し，上記確約をして，原告から本件建物の表示登記関係書類の引渡を受け，原告の小林工業からの本件工事代金の受領を不可能とし，その保全手段も喪失させたという不法行為により，原告が被った本件工事代金相当額の損害賠償並びに遅延損害金の支払いを求める事案である。１争いのない事実等
（１）小林興業は，運送を営む株式会社であったが，平成７年１月１７日の兵庫県南部地震（以下「大震災」という。）で社屋が倒壊し，その建築を目論んでいた。
小林興業は，被告兵庫支店を主要な取引金融機関としていたが，大震災の影響もあり，その債務額は嵩んでおり，新社屋建築請負代金の捻出が，その課題であった。
（２）小林興業は，平成９年６月２３日，神戸国際港都建設事業浜山地区土地区画整理事業のため，神戸市に対し，別紙物件目録（６）及び同（７）記載の各土地を合計金１億１５４６万６４００円で売却するとともに，同土地上の別紙物件目録（８）記載の建物（別紙物件目録（６）ないし（８）記載の不動産を合わせて，以下「ａ町物件」という。）を建物補償金１億２８００万円で移転する旨の契約（以下「ａ町物件売買契約」という。）を締結し，同日，ａ町物件売買契約に伴う代替地として，神戸市から，別紙物件目録（９）記載の土地（以下「ｂ土地」という）を代金１億４９９１万９２００円で購入し（その他に，登録免許税金２４６万３２００円及び印紙代金８万円は小林興業の負担であり，実質的な購入価格は合計金１億５２４６万２４００円であった。），平成１０年３月２０日，訴外株式会社サカイ引越センターに対し，ｂ土地を代金１億８２７５万５９８０円で売却し，同日，被告は，小林興業から貸付弁済金１億５０００万円の弁済を受けた。
（３）原告と小林興業は，平成９年９月下旬，代金を１億１０６５万３９６８円として，本件請負契約を締結し，同年１０月下旬に本件工事に着工し，平成１０年３月下旬に本件建物を完成させた。
（４）本件建物は，別紙物件目録（２）及び（３）の各土地上に建築され，同（３）及び（４）の各土地が小林興業の所有であり，同（２）及び（５）の各土地は小林興業の代表取締役Ａの所有であるところ，被告はかねてから，同（２）ないし（５）の各土地に極度額２億４０００万円の共同担保の根抵当権を設定していた。
（５）平成１０年３月２６日，本件建物につき，小林興業を所有者とする表示登記がされた。
（６）平成１０年３月３１日，本件建物につき，小林興業を所有者とする所有権保存登記，小林興業を債務者，被告を債権者とする極度額２億４０００万円の（４）記載の各土地を共同担保物件とする根抵当権が設定された。
（７）小林興業は，平成１０年６月１５日に１回目の不渡り，同月１９日に２回目の不渡りを出し，平成１１年１２月１０日破産決定（甲２４の１）を受けた。
２争点
被告が，原告に対し，小林興業への融資を実行し，これにより原告に小林興業から本件建物工事代金の支払を受けさせることを確約した事実の有無３当事者双方の主張
（原告）
（１）債務不履行責任
ア本件建物は，小林興業の資金繰り等の事情から，主として被告の融資によって建設されることとなっており，かねてから，被告は，小林興業に上記融資をすることを約束し，その旨を原告も了解した上で，本件建物の工事に着工したものであり，工費は全額原告が支弁して竣工に至った。
イその後，小林興業は，近時の不況により資金難となり，工事代金については，被告の融資金による以外には，捻出することが実質上困難な状況となった。
ウ原告は，本件建物に不動産工事の先取特権登記を経由して工事費用を保全しようと考えていた。
エ 被告兵庫支店支店長Ｂは，平成１０年３月３０日午後２時半ころ，小林興業本社構内の工事現場において，当時の小林興業代表取締役Ａ同席のもと，原告担当者Ｃに対し，本件建物の表示登記関係書類を被告に引き渡せば，すぐに訴外小林興業への融資を実行し，これにより原告に小林興業から本件建物工事代金の支払を受けさせると確約した。
オ原告は，これを信頼し，被告に，表示登記関係書類を渡した。
カところが，被告は，本件建物につき，平成１０年３月３１日に小林興業名義に保存登記するとともに，同日，本件建物に対し，被告の限度額２億４０００万円の根抵当権を設定するのみで，小林興業に対し，融資金の支払いを全くしない。
キ小林興業は，被告による融資がなければ，原告に工事代金を支払えないから，原告は，被告の債務不履行により，工事代金相当額の損害を被った。
（２）不法行為責任
被告は，履行する意思もないのに，（１）エ記載の確約をして，表示登記関係書類の引渡しを受け，引き続き本件建物の保存登記及び１番抵当権の設定登記を経由し，不法に，原告の本件工事代金の受領を不能にし，かつ，当該支払いの保全手段も喪失させる不法行為により，原告に，工事代金相当額の損害を被らせた。
（３）まとめ
よって，原告は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，工事代金相当額の損害金１億１０６５万３９６８円及びこれに対する平成１０年３月３１日から支払済まで年６分の割合による金員の支払いを求める。
（被告）
（１）被告と小林興業との間で，本件建物が被告の融資によって建てられる旨の約束は存在しない。
ア 被告は，本件建物の建築費用につき，小林興業から，以下のように小林興業には多額の金員が入ることから，小林興業側で十分にまかなえるので，被告の世話にはならない旨の説明を受けた（乙３の３，乙６，１０の１）。
（ア） ａ町物件売買契約で得た合計２億４３４６万６４００円とｂ土地の購入代金（諸費用を含めた金額１億５２４６万２４００円）との差額約９１００万円（２億４３４６万６４００円１億５２４６万２４００円。
ａ町物件売却差額）。
（イ）ｂ土地の売却代金（売却予定価格２億２４００万円）から被告に対する担保抹消に伴う貸付弁済金１億５０００万円の差額約７４００万円（２億２４００万円１億５０００万円。ｂ土地利益）。
イその後，被告は，平成９年９月１２日，小林興業に対し，３７００万円の手形貸付を行ったが，うち１５００万円が本件建物建築着手金として使用された（乙３の１乃至４）。
ウ被告が平成９年９月当時小林興業から受けた本件建物の建築費用についての説明は，以下のとおりであった（乙３の３）。
（ア）建築費用は１億０４８９万円であり，その支払い方法として，平成９年６月に手付金として１５００万円，同年９月に着手金として１５００万円，完成時に残りの７４８９万円を支払う。
（イ）小林興業は上記手形貸付金３７００万円のうち，１５００万円を平成９年の支払に充て，完成時の約７５００万円の支払いについては，ｂ土地利益を充てる。
エ以上のように，小林興業は，被告に対し，本件物件の建築請負契約締結（平成９年９月下旬）前には，本件物件完成時の支払金の調達方法として，約９１００万円のａ町物件売却差額と約７４００万円のｂ土地利益とで，途中からはｂ土地利益を充てることで十分まかなえる旨説明しており，被告が小林興業から本件物件完成時の支払金の融資を依頼された事実はなく，被告が小林興業に対し，本件物件の建築資金を融資する旨約することはありえない。
（２）被告は，原告に対し，被告が小林興業に本件物件の工事代金相当額を融資し，同融資金が確実に原告の工事代金として受領させることを確約していない。
ア上記のとおり，小林興業は，被告に対し，本件建物の建築請負契約締結（平成９年下旬）前においては，本件建物完成時の支払金（約７５００万円）の調達方法として，ｂ土地利益（約７４００万円）を充てることで十分まかなえると説明していたが，その後，折からの不動産市況悪化でｂ土地を適当な値段で買い受けてくれる先を探すのが困難だとして，被告に対し，本件建物の建築資金の借入れを再三打診した。
しかしながら，被告は，当時の監督官庁通達で一債務者に対する融資限度額は８億円と決まっており，小林興業には既に融資限度額近くまで融資していたので，小林興業に対し，１本件建物の建築資金については小林興業の当初の計画通りｂ土地利益でまかなってほしい，２既に融資限度額まで融資しているので，これ以上新たな融資はできない旨回答した。
これに対し，Ａは，被告に対し，「本件物件が完成したら，第三者に担保提供してもいいのか」という旨の脅しめいた言葉を言ってきたので，被告は，新たに融資はできないが，小林興業が本件建物を被告に追加担保として提供することを条件に，被告が小林興業の５０００万円の定期預金に設定していた担保を解放する（定期預金を解約し，当座預金に入金する扱いをすること）ことで本件物件の建築資金に充てることを検討した。
イ被告は，平成９年１２月１６日，Ａに対し，小林興業に対しては既に融資限度額８億円に近い融資を行っており，本件建物の建築資金のため新たな融資を行うことはできないが，小林興業が本件物件を被告に追加担保として提供することを条件に小林興業の５０００万円の定期預金に設定していた担保を解放することを提案した。
これに対し，Ａは，５０００万円では不満である旨述べたが，被告は，これが精一杯の対応である旨回答した。
ウその後，小林興業は，何度も本件建物の建築資金を融資するよう被告に依頼したが，被告は，これを拒否し続けた。
エＡは，平成１０年３月１０日，被告兵庫支店に来店し，ｂ土地の売却先が決まったが当初予定していたような価格で売却することができないので，被告に対する当初の担保抹消に伴う貸付弁済金１億５０００万円を減額するよう依頼した（乙６）。
これに対し，被告は，担保抹消に伴う貸付弁済金１億５０００万円の減額は検討する旨回答し（なお，上記依頼をふまえ，担保抹消に伴う貸付弁済金は１億４０３３万２７６９円に減額となった），小林興業が，本件建物を被告に追加担保に提供するための事前交渉を行った（乙６）。
オそして，被告・小林興業間で以下のとおりの合意が成立した。
（ア）小林興業側で本件建物の表示登記を行うこと。
（イ）被告は，小林興業に対し，本件建物の保存登記及び追加担保設定登記（根抵当権設定登記）に必要な書類と引き換えに５０００万円の定期預金担保を解放すること。
（ウ）上記２のために，小林興業は，被告が依頼しているＤ司法書士に本件建物建築工事が完了し次第，保存登記及び根抵当権設定登記に必要な書類の写しを送付すること。
カ小林興業は，平成１０年３月２０日，株式会社サカイ引越センターに対し，ｂ土地を代金１億８２７５万５９８０円で売却した。
被告は，取引の現場において，小林興業から１億５０００万円（担保抹消に伴う貸付弁済金１億４０３３万２７６９円及び証書貸付代返済遅延分９６６万７２３１円）の弁済を受けた。
キＡは，平成１０年３月３０日午後２時２０分頃，被告兵庫支店に来店し，Ｂ及び被告兵庫支店次長Ｅに対し，「本件建物の表示登記を完了したが，本件建物の建築費用は，附帯設備も含め約１億５０００万円となった。
被告に追加担保として提供する本件建物の建築費用１億５０００万円に対し，担保預金解放５０００万円では不満である。
５０００万円の担保預金の解放のみでは，被告に追加担保として提供せず，本件建物の建築業者に担保にいれ，資金の捻出をする」旨申し入れた。
Ｂは，上記のとおり，既に被告と小林興業との間では本件建物の保存登記及び追加担保設定登記（根抵当権設定登記）に必要な書類と引き替えに５０００万円の定期預金担保を解放することで合意ができていた（上記オ）ので，Ａの上記合意に反する申し出には応ずることはできないと考えたが，被告が本件建物を建築業者又は第三者に第１順位で担保に提供すれば，将来的に法定地上権の発生が懸念されたので，５０００万円の担保預金の解放の外に新たな選択肢を検討した。
Ｂは，Ａに対し，「小林興業に対して新たに融資を行うことはできないが，５０００万円の定期預金担保を解放することの外に，残余の定期預金担保２４３６万３８３９円を追加解放することを被告本部と協議するので，当初の合意のとおり本件建物の保存登記及び根抵当権設定登記を行うため被告が依頼しているＤ司法書士宛表示登記完了資料をＦＡＸで送信してほしい。」と告げ，Ａの了解を得た。
Ｂ及びＥは，平成１０年３月３０日午後４時頃被告兵庫支店を出発し，午後４時３０分頃から被告本店で既に被告本店から内諾を得ていた５０００万円の担保預金の解放の確認と，新たな２４００万円の担保預金の解放の相談を行った。
なお，Ｂ及びＥは，被告本店融資部と担当役員のＦ常務と打ち合わせをしたが，Ｇ専務不在のため，新たな２４００万円の担保預金の解放については翌日再協議となった。
Ｂ及びＥは午後５時３０分頃，被告本店を出て午後６時頃，被告兵庫支店に帰店した。
クＢ及びＥは，平成１０年３月３１日午前９時前に被告本店融資部に行き，午前１１時３０分から午前１２時２０分頃まで５０００万円の担保預金の解放の外に，残余の定期預金担保の約２４３０万円を追加解放することの協議を行い，その内容で決まった（乙５０）。
Ａは，平成１０年３月３１日の午後２時頃，本件建物の保存登記及び根抵当権設定登記に必要な書類を持って被告兵庫支店に来店した。
被告は，小林興業に対し，担保預金合計７４３６万３８３９円を解放し，同日，５０００万円を小林興業の当座預金口座に入金し，残りを同年４月２日に同口座に入金した（乙１４乃至４８）。
そして，Ｄ司法書士は，平成１０年３月３１日，本件建物の保存登記及び根抵当権設定登記を行った（甲１）。
ケ以上のように，平成９年９月下旬から平成１０年３月３１日までの間，ＢはＣに会ったこともなく，被告は，原告に対し，被告が小林興業に本件建物の工事代金相当額を融資し，同融資金が確実に原告の工事代金として収受させることを約束したことはない。
（３）上記のとおり，Ｂは，平成１０年３月３０日午後２時半頃，本件建物を訪れておらず，被告が原告に対し，被告が小林興業に本件建物の工事代金相当額を融資し，同融資金が確実に原告の工事代金として収受させることを確約したような事実も，甘言を弄して原告から本件建物の表示登記関係書類の引き渡しを受け，原告の小林興業からの本件工事代金の受領を不能にし，その保全手段を喪失させたという事実も存しない。
第３争点に対する判断
１認定事実前記争いのない事実及び証拠（証人Ａ，同Ｃ，同Ｂ，同Ｅ及び後掲各証拠）並びに弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。
（１）小林興業は，昭和３６年に設立した運送を業とする株式会社であって，被告兵庫支店を主要な取引金融機関としていた。
小林興業は，平成７年１月１７日に，大震災によって，社屋が損壊し，数か月間事業を営めなかったことなどのため，経営が困難になった。
被告の原告に対する貸付残高は，平成９年６月２０日頃には７億８６００万円余であって，それは当時の監督官庁通達による一債務者に対する融資限度額である８億円に近い状況であったから，被告は，一貫して，融資額を漸減するという方針であった。
しかし，他方，小林興業は，倒壊した社屋の新築も目論んでおり，その代金のうち，少なくとも，着手金については，被告から融資を受けたいという考えを持っており，被告にそれを打診しながら，平成８年頃から，原告との間で，その建築請負契約について相談していた。
なお，原告の実質的な経営者であるＣは，その弟にさせている株式会社大正を使って，小林興業に融資をしていたが，大震災の後には，その貸金総額は１億円近くとなっており，その利息は日歩１５銭ないし２０銭であった。
（甲９，２６，乙１の１，乙５）
（２）小林興業は，平成９年６月２３日，神戸市との間で，神戸国際港都建設事業浜山地区土地区画整理事業のため，神戸市に対し，別紙物件目録（６）及び同（７）記載の各土地を合計金１億１５４６万６４００円で売却するとともに，同土地上の別紙物件目録（８）記載の建物（別紙物件目録（６）ないし（８）記載の不動産を合わせて，以下「ａ町物件」という。）を建物補償金１億２８００万円で移転する旨の契約（以下「ａ町物件売買契約」という。）を締結し，同日，ａ町物件売買契約に伴う代替地として，神戸市から，別紙物件目録（９）記載の土地（以下「ｂ土地」という）を代金１億４９９１万９２００円で購入し（その他に，登録免許税金２４６万３２００円及び印紙代金８万円は小林興業の負担であり，実質的な購入価格は合計金１億５２４６万２４００円であった。），同年７月２２日までに神戸市にｂ土地代金を支払い，ａ物件代金の支払を受けた。
上記各契約に伴い，被告は，ａ町物件上の根抵当権を抹消し，ｂ土地に根抵当権を設定し，小林興業の上記各契約に協力した。
小林興業は，これによって得た金員１億円足らずに一定の入金を加えたものについて，平成９年７月２２日から同月３１日までの間に，被告への弁済に約３５００万円を費やし，約６２００万円を現金で引き出した（割引手形での入金後即引き出した現金１４５０万円を除く。）。
（甲１７ないし１９，乙１の１ないし５，乙６０の１ないし３，６１）（３）被告は，平成９年９月１２日，小林興業に対し，３７００万円の手形貸付を行った。
その際，被告は，小林興業から，今回の貸付代金のうち一部は，小林工業が新社屋建設のため平成９年６月２３日神戸市から購入した別紙物件目録記載（４）の土地１２７４万０６４０円の購入代金に，１５００万円は本件請負代金の中間金の支払に充てること，本件請負代金の残金はｂ土地の売却代金を充てることなどの説明を受けたので，その説明を前提とし，稟議した上，その貸付を行った。
なお，これによって，小林興業の被告に対する債務残高は７億９８００万円余となった。
（甲２０，乙３の１ないし４，乙４。）
（なお，証人Ａは，この被告にその旨の説明をしたことを否定する供述をする（証人Ａ平成１２年１０月４日１９頁ないし２３頁）。
しかし，被告内の稟議書（乙３の３）にその旨の説明に副った記載があるところ，被告としては，当時，小林興業に対する融資を漸減しようと目論んでいたのに，小林興業から説明や申し入れもないのに敢えて虚偽の説明文書を作成してまで融資をするメリットはないから，その稟議書の記載の信用性は高いこと，証人Ａの証言全体は，時期等記憶が極めて曖昧と窺えることからすると，上記証人Ａの供述は採用することができない。）
（４）原告と小林興業は，平成９年９月下旬，代金１億１０６５万３９６８円で本件請負契約を締結し，同年１０月下旬に本件工事に着工し，平成１０年３月下旬に本件建物を完成させた。
（５）本件建物は，別紙物件目録（２）及び（３）の各土地上に建築され，同（３）及（４）の各土地が小林興業の所有であり，同（２）及び（５）の各土地は小林興業の代表取締役Ａの所有であるところ，被告はかねてから，同目録（２）ないし（５）の各土地に極度額２億４０００万円の共同担保の根抵当権を設定していた。
（甲２ないし５）
（６）小林興業は，遅くとも平成９年１２月頃からは，被告に対し，本件工事代金相当額を融資するように，そうしないと，本件建物を追加担保として提供せず，他の金融機関に入担し，資金を得る旨申し入れていた。
（７）小林興業は，平成１０年３月２０日，ｂ土地を，株式会社サカイ引越センターに代金１億８２７５万５９８０円で売却し，同日，被告に，１億５０００万円を弁済した。
平成１０年３月１０日，被告兵庫支店は，ｂ土地を担保抹消することと引換に弁済を受ける金額を減額すること，その理由としてはｂ土地の売却代金が当初予定額より低額となったこと，本件工事代金を小林興業において支払う必要があること，本件工事代金の残金１億２０００万円については被告担保預金解放５０００万円，ｂ土地売却残代金３６００万円余，手形支払３３００万円余（うち担保預金解放分２０００万円）を充てること，更に，上記弁済の際，被告が本件建物について追加担保設定時に５０００万円の担保を解放し，加えて，道路公団債務保証に充てられていた２０００万円について保証を要しなくなった２０００万円について担保を解放することとなっていることなどを，被告本社に報告した。
被告兵庫支店は，同月１８日，小林興業の上記約２０００万円の担保預金を解放する旨の担保変更申込書を受け付け，同日本店に稟議に回したところ，翌日，それは本店によって承認され，実行された。
（乙６，乙１１の１，２，乙１２）
（なお，原告は，被告が，かねてから，原告及び小林興業に対し，小林興業に本件工事代金相当額を新規融資の形で実行する旨約しており，ｂ土地の売却は，そのために上記８億円の与信枠から融資総額を減額するためにされたものである旨主張する。
しかし，それを裏付ける確たる書証はなく，証人Ｃの供述も，小林興業と被告との間で，本件請負契約締結当時頃までに融資を前提とした話しが出ていたことは窺えるものではあるが，それが具体的に総額，本件請負代金の全額か一部か，その融資時期ないしその他の条件，方法を特定した上での約束がされたとするものではなく，到底，本件請負代金全額を新規融資の形で実行するとの約束がされたとは認めがたい内容であって，かえって，原告側としては，その融資の実行を危ぶんでいたと窺えるものであること（平成１２年１１月２０日８頁ないし２６頁，４２頁ないし４７頁，５５頁ないし５７頁），証人Ａの供述も，本件請負契約締結頃以降，小林興業が被告にその申し入れをし，被告が検討していたことまでは窺えるものではあるが，その交渉には紆余曲折があったことを認めており，全体的にみると，最終的に，被告担当者が，原告に，本件請負代金の全額を新規融資の形で実行する旨の確約をしたと解しがたいものであること（平成１２年１０月４日付証人調書１３頁，１４頁，同年１１月２０日７ないし１１頁，６１頁から６６頁），証人Ｂ，証人Ｅはその約束を否定する供述をしており，それらの供述に副う乙１の１，２，乙３の３，乙６があることからすると，証人Ｃと証人Ａによって，上記原告の主張を認めることは困難である。
なお，子細に見ると，前記認定によっても，被告と小林興業との間では，被告が小林興業から本件建物を追加担保として提供を受けることで，小林興業の担保預金を道路公団債務保証が不要となった部分も加えると総額７０００万円解放すること，それらを小林興業が，本件請負代金に充てることが想定されていたことからすると，被告側が，原告や小林興業の期待や要請に副うべく一定の配慮をしていると認められ，上記証人Ａや証人Ｃの供述と大きく矛盾するとは言い難い。）（８）平成１０年３月２６日，原告が依頼したＨ司法書士によって，本件建物につき，小林興業を所有者とする表示登記がされた。
（甲１）
（９）被告は，本件建物に表示登記がされたので，追加担保の設定を目論んだが，平成１０年３月３０日にも，小林興業（Ａ）は，本件請負代金の新規融資をして欲しい，それが実行されなければ，他の金融機関に担保設定するなどと申し入れた。
（その申し入れた場所，時間，Ｃも同席したか，詳細な方法やその際の被告側の返答については争いがあり，それは，本件争点なので，別途詳述する。）（１０）原告は，被告が依頼したＤ司法書士事務所に，平成１０年３月３０日午後３時３１分ないし３２分頃に，本件建物の表示登記関係書類をファックス送信し，Ｄ司法書士事務所は，同日午後４時８分頃に，被告に，その関係書類と共に，小林興業宛の所有権保存，根抵当権追加，付随業務一切の報酬等の請求書を送付した。
（乙９の１，２）
（１１）被告兵庫支店は，平成１０年３月３０日小林興業の担保預金５０００万円分を解放する趣旨の担保変更申込書を受け付け，翌３１日に本店に稟議に回し，同日承認を得た。
更に，被告兵庫支店は，同日小林興業の担保預金約２４００万円分を解放する趣旨の担保変更申込書を受け付け，同日本店に稟議に回し，翌４月１日承認を得た。
５０００万円は同年３月３１日に解放され，約２４００万円は同年４月２日に解放された。
５０００万円については，３月３１日中に，一部（２０万円弱）は被告への利息債務の弁済に充てられた他，そのほとんどが交換手形の決済，振替の他，総額４５００万円を超える現金引き出しによって費消され，約２４００万円については，一部（３００万円強）は被告への利息債務の弁済に充てられたが，他は，証書貸付の決済，交換，現金引き出し等に費消されていったものであって，小林興業においては，その資金繰りに利用した。
（乙７，乙１０ないし１２，１４，１５，乙１６，乙１７の１ないし４，乙１８，乙１９の１ないし３，乙２０，乙２１，乙２２の１ないし３，乙２３，２４，乙２５ないし３１の各１，２，乙３２，３３，乙３４の１，２，乙３５ないし３７，乙３８ないし４１の各１，２，乙４２ないし４６，乙４７の１，２，乙４８，乙４９の１ないし４，乙５０）
（なお，証人Ａは，解放された預金については，従前の借入金と相殺されたかのような供述をするが（証人Ａ平成１２年１０月４日３２，３３頁），前記各証拠によると，前記認定の使途は明らかであって採用できない。）
（１２）Ｄ司法書士は，同月３１日，本件建物につき，小林興業を所有者とする所有権保存登記，小林興業を債務者，被告を債権者とする極度額２億４０００万円の（４）記載の各土地を共同担保物件とする根抵当権設定の手続をした。
（甲１）
（１３）小林興業は，平成１０年６月１５日に１回目の不渡り，同月１９日に２回目の不渡りを出し，平成１１年１２月１０日破産決定を受けた。
なお，株式会社大正は，平成１０年６月１８日に本件建物及び別紙物件目録（２）ないし（５）の各土地に債務者を小林興業，Ａ，極度額１億２０００万円とする根抵当権を設定登記手続をし，同日Ｃは，賃借権設定仮登記手続をした。
（甲１ないし５，甲２４の１）
２平成１０年３月３０日の被告兵庫支店支店長Ｂの原告（Ｃ）に対する原告主張の確約の有無
（１）原告は，Ｂが，同日午後２時３０分頃，小林興業の事務所付近で，原告に対し，小林興業に対し，本件請負代金相当額の新規融資をする旨確約した，そこで，原告は，それを信じて，持参していた本件建物の表示登記関係書類をＢに手渡した旨主張する。
そして，甲１０（Ｃの陳述書），証人Ｃ，証人Ａの記載，供述は概ねそれに副うものであり，更に，これを裏付ける証拠として，原告の日記（甲２５の１及び２），証人Ｉの陳述書（甲１４）及び証言並びにＪ（甲１２），Ｋ（甲１５）及びＬ（甲１６）の陳述書が存する。
しかし，これらは，次に述べるとおり採用することはできない。
（２）ア前記のとおり，表示登記関係書類は平成１０年３月３０日午後３時３１分から３２分の間に原告からＤ司法書士にＦＡＸされ，同じ書類が同日午後４時８分から９分の間にＤ司法書士から被告兵庫支店にＦＡＸされた事実が認められる。
これについて，仮に原告主張のように，Ｂが同日午後２時半頃，Ｃから直接表示登記関係書類を受領していたならば，改めて，原告からＤ司法書士に表示登記関係書類をＦＡＸする必要はなく，上記の原告主張は，客観的事実と整合しない。
イ証人Ａの平成１０年３月３０日のＢとのやり取りの具体的内容についての供述は曖昧で，信用性が乏しいばかりか，前記のとおり，小林興業は平成１０年３月３１日及び同年４月２日に担保解放を受けた預金７４００万円の大部分を自らの資金繰りに活用しているのに，証人Ａはその預金につき被告の債権と相殺したかのような曖昧な供述をしていることからすると，その頃のやり取りについての証人Ａの供述は全体的に信用性に乏しい。
ウ原告にとって，本件建物の表示登記関係書類は，自らの債権の確保を図るために最も重要な書類であり，かつ，その額も１億円を上回る高額なものであったのに，証人Ｃの供述では，平成１０年３月３０日，この書類をＢに渡した際，受領証や被告が上記確約を証する書面を要求しておらず，その理由は，支店長だからうそをつくはずがないと思った，Ｂを自分と同じ島の出身だから個人として信用したことによるとするもので，内容自体，不自然と言わざるを得ない。
エ原告の主張を裏付ける陳述書（甲１２，１４ないし１６）及び証人Ｉのうち，証人Ｉの供述は，時期，Ｂの同一性の確認が確実かに疑義がある内容である他，具体的には，Ｃが，融資と書類の交付は引換だという申し出に対し，Ｂと目される者が，「とにかく登記書をもうて帰らないことには融資はできない」と言ったのみとするものであるから，売買代金全額を新規融資する旨確約したことを立証するものとは解しがたく，その際の，ＣとＢのやり取りについての証人Ｃの供述とも食い違うものであって，原告らの主張を裏付けるに足りるものではなく，他は，陳述書であって，反対尋問を経たものでないから，それのみで原告の主張を裏付けるに足りるものではない。
オ原告の主張を裏付ける原告の日記（甲２５の１，２）も，これに反する被告の主張を裏付けるＢの部下であるＥ作成のメモ（抜粋）（乙８）があり，それを対比した場合，いずれの信用性が高いかを判断することは困難であって，甲２５の１，２のみで原告の主張を裏付けるに足りるものとは言い難い。
カ証人Ｂ，証人Ｅは，原告の上記主張に反し，概ね，平成１０年３月３０日，被告が，Ａの要請を受けたため，同日，従前予定していた約５０００万円の担保預金解放に更に２４００万円の担保預金解放を検討し，Ａから表示登記関係書類の交付を受けることとなり，担保預金解放を実行した旨供述するが，その供述は，前記認定の担保預金解放の経過と一致するものであるし，前記認定の通り，解放された預金の大部分が小林興業に活用されていることからすると，実質的に見ても，小林興業の代表者Ａがその条件で表示登記関係書類を被告側に渡すと判断する合理的な根拠となるに足りる事実であることからすると，この点の証人Ｂ，証人Ｅの供述は，上記の概略については，信用することができる。
更に，前記認定のとおり，平成１０年３月３０日までの経過は，原告の主張する経過より被告の主張する経過と近いものであるところ，証人Ｂ，証人Ｅの供述は，被告の主張する経過に副うものであるから，信用性が高い。
キ株式会社エーユー神戸支店に対する調査嘱託の結果によると，小林興業株式会社名義の携帯電話から，平成１０年３月３０日正午から午後６時までの間では，午後１時１２分３０秒，３３分９秒，３９分２７秒にそれぞれ被告兵庫支店に，同日午後１時１９分１７秒にＣ名義の携帯電話に電話がかけられているが，他にはそれらの電話に電話がかけられたことはないと認められるところ，これらの電話の時間は，甲１０，証人Ｃ，証人Ａの供述とほぼ一致するもの（１）で，かつ，証人Ｂが供述するＡからの午後３時２０分から午後４時頃までの間Ａから２度電話を受けたとの供述を裏付けるものとはなっていない（２）。
しかし，１については確かに，一定証人Ｃ，証人Ａの供述の信用性を全体的に一定程度高めるものではあるが，カまでに指摘する各点も総合すると，決定的とまではいえない。
更に，２については，ＡからＢ他の回線を用いた電話がされる可能性も否定できないから，証人Ｂの供述の信用性を完全に否定するものではない。
（３）そうすると，原告の主張する約束を認めるに足りる証拠はなく，かえって，平成１０年３月３０日以降Ａが被告への担保権設定登記手続に協力したのは，被告らが主張する担保預金解放額の増額の申入によると窺えるから，その余の点について判断するまでもなく，被告に債務不履行や不法行為は認められない。
第４結語
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